ביום 1.1.24 נתן בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ את החלטתו ולפיה יש להכריז על בטלותו של תיקון מס' 3 לחוק-יסוד: השפיטה, אשר הוציא את עילת סבירות מן הביקורת השיפוטית. ניכר כי המלחמה הקשה בה נתונה מדינת ישראל מאז אותה שבת שחורה וארורה ביום 7.10.23, הביאה את חלקו הגדול של הציבור להגיב תגובה מתונה ומדודה. הטענה שלנו הנה כי נוכח המציאות הנתונה, על כל אזרח בעל דעה ובראש ובראשונה מנהיגי המאבק, להגדיר את מטרותיו ולחשב מחדש את דרכו להשיגן. אזרחי מדינה אשר טובי בניה נלחמים על קיומה, מחויבים למציאת דרך נאותה לפתרון המחלוקות שבה, קשות ועמוקות ככל שיהיו, בדרכי שלום..

בשל החשיבות החוקתית אשר לא ניתן להפריז בערכה, בית המשפט העליון דן בעתירות בהרכבו המלא, קרי 15 שופטים. קריאה מעמיקה של פסק הדין (המשתרע על למעלה מ700 עמודים) מלמדת כי כל אחד מן השופטים הביע דעה עצמאית לחלוטין. כל אחד מהם ראה את הדברים בצורה ייחודית והקנה חשיבות שונה לכל עניין. מגוון הדעות אשר הובע בהחלטה, מלמד יותר מכל דבר אחר, על הפלורליזם המשפטי, הפוליטי והתרבותי הקיים בבית המשפט העליון. ניכר במובהק מאותו מגוון דעות, כי זהו בית משפט של העם, אשר שופטיו אינם כבולים אלא לדעותיהם ואינם חייבים מאומה, זולת לרדיפת הצדק והדמוקרטיה לפי ראייתם העצמאית.

כמה נקודות מעניינות. כב' השופט דוד מינץ, אשר נמנה על שופטי המיעוט, קבע כי לבית המשפט לא ניתנה סמכות מפורשת לבטל חוקים, על אחת כמה וכמה כאשר המדובר הוא בחוק יסוד, קל וחומר כאשר מדובר   בניגוד עניינים מוסדי, אשר בית המשפט בעצמו הוא אחד הצדדים לו. אליבא לשיטתו של כב' השופט נועם סולברג, עימות מעין זה כלל אינו מתרחש בין כותלי בית המשפט.

כב' השופט אלכס שטיין קבע כי אין המדובר בתיקון חקיקה המעקר את הביקורת השיפוטית, באשר קיימות עילות נוספות לביקורת שיפוטית על המעשה השילטוני, אשר היו קיימות לפני פסה"ד בבג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור (1980) (להלן: "פס"ד דפי זהב"). לעומתו, דעתה המנוגדת במובהק של כב' השופטת דפנה ברק ארז, לפיה התיקון לחוק היסוד בנו בבחינת "שבירת כלים" ומביא עימו פגיעה קשה בתשתית הדמוקרטית, בכך שהוא מעניק לממשלה חסינות רחבה מפני ביקורת אפקטיבית. מעבר לחינניות הנשקפת מן הניגוד המובהק בין שתי הדעות של שופטים באותו בית משפט, הרי שיש בכך להצביע, בין היתר, על פלורליזם וחופש דעה.

כב' השופט יצחק עמית, הנמנה על שופטי הרוב, פסק כי מקומה של עילת הסבירות מתחיל במעשה המנהלי והשלטוני בעצמו ולא רק לאחר מעשה בביקורת שיפוטית. קרי עצם קיומה של עילת הסבירות, הנה ערובה לסבירות המעשה עצמו. כב' השופט פוגלמן הזהיר ממצב בו "יש דין אך אין דיין". כב' השופט ח'אלד כאבוב אמר כי בהיעדר עילת הסבירות, השלטון בעם מסור בידי אישים ולא בידי חוקים.

נקודה מעניינת מאוד הועלתה ע"י כב' השופט יוסף אלרון, אשר נמנה על שופטי המיעוט. אחת מן הסיבות אשר הביאו אותו להתנגד לדעת הרוב, הנה החשש מזעזוע היסודות החוקתיים של המדינה, דווקא בשעה קשה זו. לשיטתו "אין אנו מצויים בימים רגילים. הסערה הציבורית וקולות המפגינים – משני צדי המתרס – חודרים בנקל דרך חלונות לשכות שופטי בית המשפט העליון ונשמעים היטב באוזנינו. דומה שבית משפט זה נקלע פעם נוספת, שלא בטובתו, לליבת המחלוקת הציבורית בישראל" (ראו, עמ' 619,ס.26). הגם שהתחשבות בדעה הציבורית אינה חדשה לעולם המשפט, הרי שלא בנקל תימצאנה החלטות בהם דעת הקהל כשלעצמה, תשמש כנימוק משמעותי להחלטה כה עקרונית. המשפט הקלאסי מתייחס בחשדנות ובזהירות לנימוק "דעת הקהל" ואילו כאן, בהחלטה חוקתית חשובה מאין כמותה, קיבל חשיבות גבוהה מהרגיל. כמובן שצעד זה מזמין ביקורת, שכן ככלל, על החלטת השופט לשקף את דעתו שלו ולא את דעת הקהל. יחד עם זאת, אנו סבורים כי יש בהתבטאות אמיצה זו של כב' השופט אלרון, ראייה רחבה יותר של תפקידו של בית המשפט העליון בחברה הישראלית, באשר הוא נוטל על כתפיו גם את משאה הכבד, של האחריות לתוצאותיו של הוויכוח הדמוקרטי, תוך התחשבות בתגובתם של שחקנים אחרים, פחות מגובשים ופחות אחראים. ריסון עצמי של הכח השיפוטי ואחריות לתוצאות, הן אבני הדרך של פסק דינו של כב' השופט אלרון.

יוער בנימה אישית כי למדתי מעבודתי כעורך דין פלילי משך למעלה מרבע מאה, את אהבת האדם והמשפט של כב' השופט אלרון וגם את הגישה המעשית שלו למשפט ובכלל.

המלחמה הארורה שנכפתה עלינו מביאה כל אחד ואחד לשקול מחדש את עמדותיו ואת דרכיו. אירוע כה חמור חייב לחולל חשיבה מחדש בקרב כל אדם, בהיותו יצור תבוני. לעניינינו, כצעד ראשון, כל צד צריך לשאול את עצמו מהם האתגרים העומדים בפניו ומהן מטרותיו. כמו כן עליו לשאול עצמו את השאלות הקשות ביותר, לגבי התנהלותו עד כה.

מכונני השינוי החוקתי צריכים לשאול את עצמם, האם נכון היה לקיים שינוי חוקתי כה משמעותי בלא שקדם לו שיח חברתי ראוי? האם החיפזון אינו מן השטן? שינוים חוקתיים נוצרים מתוך תהליכי עומק חברתיים ומשפטיים, בארץ ובעולם, האם נרתמו תהליכים אלה באופן מושכל, לטובת השינוי המיוחל? האם לא קם החשש כי אפילו ונניח ובית המשפט העליון היה מקבל את השינוי המוצע, האם לא היה מרוקן אותו מתוכנו בדרך פרשנית? כמו כן, האם ההתעלמות מדעת המיעוט הגדול בציבור, אינה מעלה החשש שהשינוי יבוטל באותו רוב פרלמנטרי מקרי שבו נחקק?

חשוב מכל, האם תיקון מספר 3, לא היה מרחיק לכת יתר על המידה, עד שהיה בגדר "הכל או לא כלום"? האם רדיקליות שכזו בכלל מתאימה להליכי חקיקה של חוק יסוד?

חשבון הנפש של מתנגדי השינוי מחויב לשאלות הנוקבות בקשר לסגנון האישי המתלהם ולאלימות, אשר הפכו לפרקים להיות לחם חוקה של המחאה. האם היה הצדק חוקי ומוסרי לחסום כבישים ובכך לגרום לנזק גדול לכלל הציבור? האם נכון היה לפרסם שלטי חוצות הנושאים אופי אישי קשה ושלילי? האם סגנון המחאה לא הרחיק ממטרותיה ציבורים שלמים, אשר אילולי אופייה המנוכר יכלו בנקל להימנות על תומכיה הטבעיים? האם פוליטיקאים לא רכבו על גבה של המחאה במטרה לעשות הון פוליטי לעצמם? האם התקיימה חשיבה מושכלת בקרב קברניטי המחאה, לשקילת מחאה בעלת אופי חיובי, אשר יכול היה לחבק אל תוכה ציבורים רבים, מחוץ למחנה המסורתי התומך בה, אשר רוב חבריו נמנים על השמאל הפוליטי? האם נכון בכלל היה לכרוך את הוויכוח החוקתי עם הוויכוח הפוליטי הנוכחי?

יכול ועכשיו משלמדו מתנגדי המחאה כי בית המשפט העליון יודע ומסוגל  להגן על מטרותיהם החשובות, קרי "יש שופטים בירושלים", יוכל מחנה המתנגדים לשקול המשך דרכו בביטחון ובאחריות. מן העבר השני, מכונני השינוי ראו כי על אף שדעתם נדחתה, הרי שטענותיהם זכו לאוזן קשבת ואף לאהדה משופטים רבים ומכאן, יוכלו לתת אמון גדול יותר בטוהר כוונותיו והחלטותיו של בית המשפט העליון ויחזרו בהם מכוונותיהם להחליש את כוחו. במילים אחרות, יפעלו לשנות את תוצאת המשחק מבלי לשנות את כלליו!

גם בית המשפט העליון אינו יכול להימלט מן השאלות הקשות והאתגרים המונחים לפתחו.

ראשית, על בית המשפט העליון להנחיל לציבור הרחב, את הוויכוח החוקתי המורכב. אמצעי התקשורת ההמוניים, אשר בבסיסם מיועדים ומסוגלים להעביר מסרים פשוטים וחד ערכיים בלבד, אינם מתאימים למשימה. תקשורת מסחרית, אשר רובה ככולה מוכוונת לרצות את קהלה, כלל אינה מסוגלת להכיל את הוויכוח המורכב באופן תרבותי, אשר יכול להכיל את מכלול הדעות. כמו כן, מטרתם של אמצעי התקשורת הינה במובהק ליבוי הסכסוך ולא פתרונו. לשיטתנו כדאי לשקול שימוש באמצעים נוספים להסברה מעמיקה של פסקי הדין היוצאים תחת ידם של השופטים ולהנחלת הוויכוח עצמו, כערך בעל חשיבות עליונה.

שנית, בית המשפט העליון חייב להעמיד עצמו מעל הוויכוח הפוליטי הזמני ובכך, לקנות את אמונו של הציבור כולו ולפלס את דרכו אל לבבות ההמונים. אמון הציבור בבית המשפט העליון, הנו תנאי הכרחי לקיומו של משפט חוקתי, ולמעשה משפט בכלל.

בהשאלה מאחת האמרות המפורסמות של ווינסטון צ'רצ'יל, פסיקת בית המשפט העליון אינה סוף הוויכוח, היא אפילו אינה תחילתו של סוף הוויכוח. יש לפעול על מנת שתהיה הסוף של ההתחלה. ראשיתו של ויכוח מקדם בדרכי שלום, כפי שכל חברה בריאה צריכה שיהיה בה.